(一)是否存在禁止企業(yè)間借貸的法律規(guī)范

　　應當說，我國司法將企業(yè)間借貸判為無效的做法由來已久：早在1990年最高人民法院在《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第4條第(二)項中就指出“明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。”1991年最高人民法院經濟審判庭在《關于劉水清與鐘山縣鐘潮塑料工藝制品廠之間是否構成聯(lián)營關系的復函》中對上述認識再次作了強調。1996年最高人民法院在《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》中亦明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。”

　　正是在最高人民法院的反復強調下，我國司法似乎形成了“企業(yè)間借貸合同無效”的“思維定勢”，法官們都不由自主地把企業(yè)間借貸合同判為無效，并慣將上述司法解釋作為其判決理由。然而，需要注意的是，最高人民法院的解釋雖始終強調：企業(yè)借貸合同違反了有關金融法規(guī)，但對“有關的金融法規(guī)”，究竟是指何種法律或行政法規(guī)并未明示。這顯然有悖審判公開原則。

　　1998年最高人民法院曾就此專門“求教”于央行。而央行在《關于對企業(yè)間借貸問題的答復》中明確指出：“根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機構經營金融業(yè)務。借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效。”

　　然而，時過境遷，按照2001年《國務院關于廢止2000年底以前發(fā)布的部分行政法規(guī)的決定》的規(guī)定，《銀行管理暫行條例》已被《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》和《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》取代。故在2001年10月6日后，《銀行管理暫行條例》就不能再作為法院判定合同無效的依據了。《中國人民銀行法》只是規(guī)定“中國人民銀行依法監(jiān)測金融市場的運行情況，對金融市場實施宏觀調控，促進其協(xié)調發(fā)展”，并未禁止企業(yè)相互借貸。另一方面，《商業(yè)銀行法》第11條第二款也僅規(guī)定：“未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務……”由于企業(yè)間借貸并不是在從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務，因此，企業(yè)間借貸也并不能認為是對《商業(yè)銀行法》的違反。

　　通過檢索，可以發(fā)現，目前限制企業(yè)間借貸的有效規(guī)范只有兩個：一是1996年央行發(fā)布的《貸款通則》;二是2006年的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》。

　　1996年的《貸款通則》第61條明確規(guī)定，“……企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務”。但依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條，《貸款通則》這一部門規(guī)章，顯然在合同法實施后就不能再作為合同無效的依據了。與早已壽終正寢的《銀行管理暫行條例》第4條相似，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條似乎也存在禁止企業(yè)間借貸的傾向。《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條規(guī)定：“未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動。”但有疑問的是：企業(yè)間借貸是否屬于從事銀行業(yè)金融機構業(yè)務活動的范疇呢?因此，對企業(yè)間借貸的性質，或者說是對“從事銀行業(yè)金融機構業(yè)務活動”這一概念的正確理解就成了辨析企業(yè)間借貸合同效力的關鍵。

　　(二)企業(yè)間借貸是否違反《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條

　　調查發(fā)現，確有一部分判決將企業(yè)間借貸定性為是在“從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動”，進而以《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第19條來否定其效力。那么企業(yè)間借貸是否真的涉嫌從事金融機構業(yè)務活動?從文義而言，所謂“從事銀行業(yè)金融機構業(yè)務活動”包含有兩層含義：一是金融業(yè)務;二是經營行為。前者指明的是行業(yè)屬性，由此引發(fā)的問題就是：企業(yè)間的借貸是否屬于金融業(yè)務活動?后者強調的是經營屬性，由此引發(fā)的問題就是：企業(yè)間的借貸是否構成一項日常的經營行為?

　　1、企業(yè)間借貸是否涉嫌金融業(yè)務活動

　　依照1998年央行的前述答復，借貸屬于金融業(yè)務。但因金融業(yè)務活動的范圍很廣，其具體表現形式又多種多樣，因此尚有必要進一步明確企業(yè)間的借貸究竟屬于何種具體的非法金融業(yè)務?

　　按照《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的理解：非法金融業(yè)務活動是指未經央行批準，擅自從事的下列活動：①非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;②未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;③非法發(fā)放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣;④央行認定的其他非法金融業(yè)務活動。從邏輯上講，企業(yè)間的借貸可能涉嫌發(fā)放貸款類型的金融業(yè)務活動。實際上，很多法院也認為，正是由于非金融機構企業(yè)無對外借款(發(fā)放貸款)的經營范圍，故其對外借款的行為無效。

　　的確，依據《貸款通則》的規(guī)定，貸款人須經批準，持有銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的金融許可證，并經工商行政管理部門核準登記后才能開展業(yè)務。那么，現行金融法規(guī)為何強調對上述發(fā)放貸款的行為要求獲得事前的許可?須知，在普通的民間借貸中并未對貸款人的資格做要求。

　　學說認為，上述行政許可的設置實際上是由銀行業(yè)的特殊性質所決定的。因為銀行主要是依靠負債來經營貸款業(yè)務的，其自有資金在全部經營資金中僅占很小的比例，貸款資金的絕大部分是來源于所吸收的存款或對外借款，是典型的借雞生蛋。因此，需要建立完善的貸款管理制度以確保貸款資金的安全。換言之，由于銀行的資產多由固定期限的貸款債權組成，不具流動性;而負債卻多由活期存款組成，流動性極強。這種特殊的資產負債結構，再加上銀行的自由資本極低，就使得商業(yè)銀行極為脆弱：一旦存款人信心不足，“擠提”就會導致銀行破產，進而危及存款人利益，甚至形成金融體系的系統(tǒng)性危機，最終給社會公共利益造成巨大損害。因此，需要對這一行為進行監(jiān)控。而通過事前對貸款人的行政審批，可以防止民事主體隨意從事“吸收公眾存款”的行為，進而提高銀行信用水，維護資金的安全性和存款人的利益。

　　然而，與此不同的是：企業(yè)間借貸通常并不是“先吸收存款”，“再發(fā)放貸款”，而只是出借企業(yè)的自有剩余資金。顯然，此時的貸款人并不存在像銀行那樣的“特殊的資產負債結構”，故而也不會導致?lián)p害存款人，危害社會公共利益的問題。相反，如果一律禁止企業(yè)間借貸，反倒損害了企業(yè)的利益。

　　由此可見，我們不能將對設立商業(yè)銀行從事發(fā)放貸款業(yè)務的行為與企業(yè)利用自有資金進行借貸的行為等同視之。設立銀行，進而通過吸收公眾存款來發(fā)放貸款由于事關廣大存款人的利益，因此需要進行事前的許可和事后的監(jiān)管;但如貸款人只是出借自有資金，原則上就不會涉及對社會公共利益的損害問題。有學者還提出，商業(yè)銀行的實質應當是吸收公眾存款，相比提供貸款業(yè)務，銀行的活期存款業(yè)務更為重要，也更涉及社會公共利益。1963年美國聯(lián)邦最高法院就明確指出：“商業(yè)銀行的獨特性主要表現為法律允許其吸收活期存款。(正是)這一特別權力使得商業(yè)銀行在國民經濟中居于核心地位。”此外，英國對于銀行的市場準入也是以限制吸收公眾存款為標準的。比如，2000年《金融服務和市場法案》規(guī)定，任何機構在英國境內以從事存款業(yè)務的形式吸收存款，必須獲得金融管理局的授權。可見，在金融業(yè)務活動中，事關社會公共利益的是吸收公眾存款的行為，因此需要進行事前許可的是吸收公眾存款的業(yè)務，而對于利用自有剩余資金發(fā)放貸款則沒有必要予以事前審批。

　　2、企業(yè)間借貸是否構成經營金融業(yè)務行為

　　即便我們武斷地將企業(yè)間借貸理解為金融業(yè)務行為，仍須注意的是，如要適用《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等規(guī)定判定合同無效，還應考慮如下前提，即該借貸構成了企業(yè)的日常經營行為。

　　自文義而言，“經營”所指向的范圍十分廣泛，可以說，任何具體的市場經濟活動都可被納入經營行為的范疇，但學說一般多將其縮限解釋為須以營利為目的。據此而言，對企業(yè)間的那些并未約定利息的借貸，我們就不能認定為“經營金融業(yè)務”，進而否定其效力了。

　　那么，如果合同約定了利息，則應當承認此時貸款方確有獲利，但存在獲利的事實是否足以證明該借貸就屬于經營行為?在我看來，僅有約定利息的事實并不足以證明其就是在從事經營行為。正如有學者所言，對于實踐中，企業(yè)間因為緊急情況偶然發(fā)生的借貸合同，應當視為合法的民間借貸。因為所謂的經營行為應當是指在企業(yè)存續(xù)中持續(xù)不斷開展的業(yè)務行為。相反，如果僅僅是偶爾進行借貸，那就不能認為是在經營金融業(yè)務活動。比較法上對于偶爾一次的交易行為也并不將其視作是經營行為。比如美國紐約州的《放債人法》第340條就規(guī)定，個人或企業(yè)偶爾在該州發(fā)放貸款不需要遵守該法“禁止無牌照經營”的規(guī)定。因此，有償與經營是兩個既相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的概念，不能僅因有償就將其認定為是經營行為。所謂的“經營”應當具備連續(xù)性和職業(yè)性的雙重特征。

　　我們發(fā)現，受調查的企業(yè)多是從事相關實業(yè)的，顯然不具備連續(xù)性和職業(yè)性的特征。而且，很多的借貸活動都是發(fā)生在有業(yè)務聯(lián)系的企業(yè)之間，對于這些企業(yè)而言，相互借貸是解關聯(lián)企業(yè)燃眉之急，進一步維護和穩(wěn)定雙方合作的需要。