確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動仲裁是勞動者與用人單位之間的一種勞動爭議類型。在實踐中，由于法律理論的抽象性以及法律規(guī)定的不詳細(xì)，導(dǎo)致在實務(wù)中，仲裁員、律師及當(dāng)事人對一些問題的認(rèn)識存在差異性。根據(jù)實踐經(jīng)驗和自己對這一問題的研究，我把自己的一點認(rèn)識寫出來，供大家參考。

一、確認(rèn)勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)

　　理論界關(guān)于勞動關(guān)系的定義千差萬別，對于勞動者與用人單位勞動關(guān)系是否成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)也是莫衷一是。在《勞動法》的框架下，根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動關(guān)系的建立以訂立勞動合同為主要標(biāo)志。但是，在實踐中出現(xiàn)了很多用人單位用工卻不與勞動者訂立勞動合同的現(xiàn)象。于是，又產(chǎn)生了所謂事實勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系等與勞動關(guān)系相對立的各種關(guān)系。《勞動合同法》出臺后，調(diào)整了《勞動法》的有關(guān)規(guī)定，規(guī)定“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系”，“建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立”。也就是說，引起勞動關(guān)系產(chǎn)生的基本法律事實是用工，而不是訂立勞動合同。

　　由此可見，在勞動者與用人單位雙方?jīng)]有簽訂勞動合同的情況下，判斷雙方是否已經(jīng)建立事實勞動關(guān)系，就要看雙方是否已經(jīng)建立了用工關(guān)系，而進一步判斷勞動者與用人單位是否建立用工關(guān)系，我認(rèn)為主要看以下三個要素，如果這三個要素都具備，那么就能夠認(rèn)定勞動者與用工單位存在事實勞動關(guān)系。

　　1、勞動者要成為用人單位的成員之一，接受該用人單位的日常管理。主要有兩點：一是勞動者要成為用人單位的成員之一;二是，勞動者要接受用人單位的日常管理，如安全管理、工作規(guī)范管理等。

　　2、勞動者要為用人單位提供勞動。主要看勞動者是否為用人單位提供了勞動。

　　3、勞動者因為付出勞動而獲得勞動報酬。主要看勞動者是否因為為用人單位提供勞動而獲得相對應(yīng)的勞動報酬，這里的報酬既包括實物性質(zhì)的工資支付，也包括其它非物質(zhì)回報。

　　在具體法律規(guī)定中，勞動和社會保障部2005年5月25日下發(fā)了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)，在該規(guī)定中，對勞動者與用人單位之間沒有簽訂勞動合同情況下，如何判斷雙方是否存在事實勞動關(guān)系，給出了更為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)：

　　1、用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

　　(1)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

　　(2)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

　　(3)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

　　2、用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認(rèn)定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

　　(1)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;

　　(2)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;

　　(3)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;

　　(4)考勤記錄;

　　(5)其他勞動者的證言等其中，(1)、(3)、(4)項的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

二、確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動仲裁類似于民事訴訟中的確認(rèn)之訴，是確認(rèn)勞動者與用人單位在某一時間段是否存在勞動關(guān)系狀態(tài)的一種勞動仲裁

　　我認(rèn)為，確認(rèn)勞動關(guān)系是確認(rèn)某一時間段的勞動關(guān)系狀態(tài)。暫且不提雙重勞動關(guān)系以及非全日制用工可以建立雙重甚至多重勞動關(guān)系的問題，一個勞動者，在不同時間段也可能與兩個甚至更多的用人單位建立勞動關(guān)系，即使是一個勞動者，在某一時間段與某一用人單位存在勞動關(guān)系，在另一個時間段可能已經(jīng)與這個用人單位解除了勞動關(guān)系，因此，在具體的勞動仲裁實務(wù)中，在提起確認(rèn)勞動關(guān)系仲裁中，除非在沒有必要的情況下，要明確提出的確認(rèn)勞動關(guān)系是確認(rèn)勞動者與用人單位在什么時間段存在勞動關(guān)系。舉一個具體的例子，如甲1998年-2001年在乙單位工作，建立了事實勞動關(guān)系，2001年甲發(fā)生工傷，單位沒有為其申報工傷，2002年甲為了自己申報工傷，向當(dāng)?shù)貏趧又俨貌块T提起確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動仲裁，就應(yīng)該明確確認(rèn)的是1998年-2001年自己與乙單位的勞動關(guān)系狀態(tài)。因為，2002年甲可能已經(jīng)與其它單位建立了勞動關(guān)系，不然會造成不必要的麻煩和混亂。

三、確認(rèn)勞動關(guān)系仲裁類似于民事訴訟中的確認(rèn)之訴，不適用仲裁時效期間的規(guī)定，不存在是否超過申訴時效的爭議

　　確認(rèn)勞動關(guān)系的勞動仲裁，在進入人民法院這一法律審判程序中，案由就是確認(rèn)之訴。因此，確認(rèn)勞動關(guān)系仲裁類似于民事訴訟中的確認(rèn)之訴，確認(rèn)勞動關(guān)系仲裁不適用仲裁時效期間的理論與民事訴訟中的確認(rèn)之訴不適用時效制度是一樣的，因為，確認(rèn)勞動關(guān)系的仲裁，需要解決的是勞動者與用人單位之間是否存在勞動法律關(guān)系，是對一種事實的確認(rèn)，并不涉及雙方實體上權(quán)利義務(wù)糾紛的處理，因此，不適用時效制度。

四、確認(rèn)勞動關(guān)系勞動仲裁舉證責(zé)任適用民事訴訟舉證責(zé)任制度

　　關(guān)于勞動仲裁舉證責(zé)任問題，原來僅在《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第六條中有原則性規(guī)定，即類似于民事訴訟的“誰主張，誰舉證”。后來在《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七到第二十二條又有了具體規(guī)定，并明確了在勞動爭議處理中涉及證據(jù)形式、證據(jù)提交、證據(jù)交換、證據(jù)質(zhì)證、證據(jù)認(rèn)定等事項，本規(guī)則未規(guī)定的，參照民事訴訟證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。這是一個勞動仲裁與勞動爭議訴訟的對接性的法律規(guī)定，明確了勞動仲裁與勞動爭議訴訟統(tǒng)一適用一個證據(jù)規(guī)則。具體到實務(wù)中，在勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同的情況下，一般的舉證責(zé)任適用“誰主張，誰舉證”的基本原則，但涉及到勞動者的檔案、工資支付憑證這些屬于用人單位掌握管理的證據(jù)時，應(yīng)適用“舉證責(zé)任倒置”原則。