工程合同生效的一般條件

　　一般的合同生效條件包括行為人具相應民事行為能力;意思表示真實;不違反法律、公共利益等。而建設工程合同還應滿足下列條件：行為人具相應的締約能力、符合基建程序。

　　常見的工程合同無效的情形

　　1、合同主體不具建筑活動主體資格;

　　2、違反國家規定程序與國家批準計劃;

　　3、全部工程予以轉包;

　　4、全部工程以分包名義轉包給第三人;

　　5、總承包人私自將部分工程分包;

　　6、分包單位再分包或分包單位無相應資質。

　　工程合同無效的條款

　　1、建筑合同中帶資，墊資條款爭議大。一些法院認為墊資不違反建筑法強行規定，且墊資是國際慣例，應認定有效;而另一些法院仍認為墊資條款無效，但發包人應支付墊資利息。

　　2、國家投資建設的重大工程，且由國家對工程款依法結算的。若承包人與發包人自行約定結算條款無效。

　　3、分包人與總包人約定：“總包人應付分包人的工程款，待發包人支付給總包人后再予以支付。”這樣的約定勢必增加社會三角債情況。法院一般不認為該條款為附期限的法律行為，而認定無效。

　　看似無效卻有效的情形

　　1、簽約時未取得土地使用權證、規劃許可證、報建手續時，去補辦手續前無效;在審理期間補辦應有效。

　　2、簽約時未取得土地證，但已審查被批準用地，為有效。

　　3、超過《規劃許可證》范圍的合同是否無效，看是否違反法律、行政法規的強制性規定。

　　4、超越資質締約，在滿足以下條件為有效：屬于《資質等級標準》規定町上浮到建設項目要求相符的等級條件;質量驗收合格;結算價款按原約定等級結算時合同有效。

　　5、跨地區承攬，未辦外來企業承包許可證的，手續不全，但不違反建筑法強行規定，仍有效。

　　6、應招標未招標工程，發包人直接發包，承包人有相應資質，且已履行的，應認定有效。

　　建設工程合同效力是什么

　　(一)分公司或項目部對外簽訂合同的效力

　　1、分公司簽訂的合同

　　《合同法》第二條規定，“合同是等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”合同法對于何為其他組織沒有明確的規定，但依我國民事訴訟法的相關規定，其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：(1)依法登記領取營業執照的私營獨資企業、合伙組織;(2)依法登記領取營業執照的合伙型聯營企業;(3)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業;(4)經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體;(5)法人依法設立并領取營業執照的分支機構;(6)中國人民銀行、各專業銀行設在各地的分支機構;(7)中國人民保險公司設在各地的分支機構;(8)經核準登記領取營業執照的鄉鎮、街道、村辦企業;(9)符合本條規定條件的其他組織。

　　根據上述規定，依法設立并領取營業執照的分公司在總公司的授權范圍內，其簽訂的合同是合法有效的。但是根據《公司法》第十三條的規定，“分公司不具有企業法人資格，其民事責任由公司承擔。”

　　這里值得注意的是，雖然分公司應當在總公司的授權范圍內對外簽訂合同，但是一旦分公司超越總公司的授權簽訂合同，并不意味著該合同一定是無效，除非簽訂合同的相對方明知分公司越權仍舊與其簽訂合同。因為總公司與分公司之間的授權范圍僅對總公司與分公司之間有約束力，不能對抗善意第三人。

　　2、項目部簽訂的合同

　　施工單位的工程項目部或者施工單位的工程處(工程隊)對外簽訂的合同往往蓋有工程項目部的章(有些是項目部技術專用章)，由于工程項目部、工程處等是施工單位的職能部門，并非是符合上述法律規定的“其他組織”，因此此類合同嚴格從法律上來說是無效的，除非項目部、工程處(工程隊)在簽訂合同時有施工單位的明確授權或者事后得到施工單位的追認。

　　但是在司法實踐中這類合同往往因為符合《合同法》規定的表見代理而認定為有效。《合同法》第四十九條規定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”據此，如果合同相對人有理由相信項目部在簽訂合同時是有代理權的，那么此類合同是有效的，因此合同產生的法律責任由施工單位承擔。

　　3、項目經理/實際施工人簽訂的合同

　　在這類合同中還有一種情形，是由項目經理或者實際施工人對外簽訂合同，合同上既沒有公章也沒有項目部章，只有項目經理或者實際施工人的簽字。這類合同的效力認定要分兩種情況：其一，項目經理如果是施工單位的職工，那么這種行為一般認定為職務行為，對于職務行為，施工單位作為用人單位應當承擔由此產生的責任。其二，項目經理如果不是單位的職工，實質上是工程實際施工人的，這類合同在司法實踐中一般因法律上成立表見代理而認定有效。

　　江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》第二十二條規定，“承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的，人民法院應予支持，但承包人有證據證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。”

　　對于實際施工人簽訂合同，雖然目前在司法實踐中一般認為成立表見代理，但是在理論上還是存在爭議。由于實際施工人僅僅只是掛靠在施工單位，合同的權利義務最終實際是由實際施工人承擔的，因此實際施工人是一個獨立的身份，其行為并不是代表施工單位，從實質上來說不是代理行為或者表見代理;因為無論是代理行為還是表見代理，其最終的民事責任都應當是由被代理人即施工單位來承擔的。實際施工人的這種特殊身份往往在簽訂合同時已被合同相對方所掌握，并且也明知合同實際的權利義務承受人為實際施工人，但是在訴訟中合同相對方又往往基于其是實際施工人進而主張簽訂、履行合同的行為成立表見代理，在法律上是一個矛盾，值得商榷。

　　(二)未辦理相關手續而簽訂的建設工程施工合同的效力

　　建筑項目應當經過立項、申領國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證以及施工許可證，如果上述手續不完備，所簽訂的建設工程施工合同是否無效?這類合同的效力又是否能夠補正?目前司法實踐與各地法院對該問題均有不同的規定。

　　1、最高人民法院在上訴人貴州黔民水泥廠與被上訴人中國航空港建設總公司衡陽建設公司、中國航空港建設總公司建設工程施工合同糾紛案中認為：雙方在訂立《建設工程施工合同》時，尚未取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證，應認定合同無效。

　　2、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二條規定，“發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效;但在一審庭審辯論終結前取得建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證或者經主管部門予以竣工核實的，可認定有效。發包人未取得建設用地使用權證或建筑工程施工許可證的，不影響建設工程施工合同的效力。”

　　3、安徽省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》第七條規定，“發包人未取得建設工程規劃許可證，與承包人簽訂建設工程施工合同的，應認定合同無效。但起訴前取得規劃許可證的，應認定合同有效。違反建設工程規劃許可證規定超規模建設的，所簽訂的建設工程施工合同無效，但起訴前補辦手續的，應認定合同有效。”

　　4、深圳市中級人民法院《關于建設工程合同若干問題的指導意見》第二條規定，“人民法院受理的建設工程施工合同糾紛，在審理過程中，一方當事人以涉案工程未取得土地使用權或建設用地規劃許可、建設工程規劃許可主張合同無效的，在開庭前發包人仍未取得土地使用權及上述行政許可的，應認定施工合同無效;開庭前已經取得土地使用權及上述行政許可，但未取得施工許可的，應認定施工合同有效。”

　　5、重慶市高級人民法院《關于當前民事審判若干法律問題的指導意見》第十條規定，“有關施工許可證的規范屬于管理性規范，不是影響合同效力性的規范，是否取得施工許可證不影響合同的效力。”

　　6、廣東省高級人民法院《關于審理建設工程合同糾紛案件的暫行意見》第十條規定，“發包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規劃許可證、無辦理報建手續的”三無“工程建設施工合同應確認無效。但在審理期間已補辦手續的，應確認合同有效。” 第十一條規定，“發包人經審查被批準用地，并已取得《建設用地規劃許可證》，只是用地手續尚未辦理而未能取得土地使用權證的，不宜將因發包人的用地手續在形式上存在欠缺而認定所簽訂的建設施工合同無效。” 第十二條規定，“違反《建設工程規劃許可證》的規定，超規模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續，且無違反其他法律規定的，應確認合同有效。”